(5)基层群众性自治制度——是中国特色社会主义民主制度的组成部分。
要求制定和切实执行保障公民政治权利和自由的立法。也要看到,82宪法的制定还处于改革开放初期,存在诸多缺陷。
促使广东省委书记派出以广东省委副书记为组长的工作组进驻陆丰,解决乌坎问题,工作组则以民意为重、群众为先、以人为本、阳光透明、法律为上的五项原则,直面乌坎村村民的诉求,经过与村民谈判,终于达成了某些协议性条款,化解了一场迫在眉睫的危机。上世纪80年代是文革的灾难推动政治和经济的改革。农民维权活动近年更有较大发展。侵犯人权就是违宪,应当受到追究。他们自发地强烈地要求实现公平正义的政治改革和法治改革。
1.它的最大缺陷是没有明确司法独立、权力制衡和建立违宪审查制度来保证它的权威。这就要求国家权力的设立、配置和运行,都应当有利于所有人的人权的实现。[48]此外,第L551-22条规定,法官对采购人施以的金钱惩罚应该以威慑劝诫(dissuasif)为目的,在金额上不能超过合同金额的20%。
对于建立在一个合作框架或一个动态采购系统基础之上的合同,若其缔约阶段没有遵守规定的强制竞争的规定,法官同样可以撤销该合同。若供应商在该期限到期的最后时刻启动紧急诉讼制度,为了给审理留下足够的时间,因此欧盟认为此时还需要设置自动暂停期限,即当采购人启动紧急诉讼制度后,合同都不得被签订,直到审查机关做出处理决定[23]。《行政诉讼法典》第L551-19条规定,若撤销合同的效力与某种紧迫的公共利益要求(une raison impérieuse dintérêt général)相冲突,那么法官可以采取其他的措施,欧盟的2007年指令将这些措施称为替代性措施(des sanctions de substitution),该条规定了三种替代性措施,或是解除合同,即对合同效力的消灭不溯及既往而只是不继续发生效力。当采购人通过提前签订合同的方式逃避先合同紧急诉讼影响了救济效率时,欧盟2007年指令又要求设置两个暂停期限,一方面给所有潜在供应商保留提起诉讼的时间,另一方面保证法官有足够的审理时间,并且要求设置合同紧急诉讼以监督采购人对上述期限的尊重,对于违背期限签订的合同,第三人(潜在供应商)有权请求法官剥夺其效力。
[33]此种做法也得到了法律的确认。[12] 1989年12月21日指令(89/665/CEE)第2条第4款。
低于4000欧元的合同,原则上可以不适用该法典明确规定的缔约程序,而由采购人自行决定采用何种适合的缔约程序,而根据缔约程序对合同的公开透明义务及强制竞争义务的不同要求,救济制度也要做出相应的调整,这也增加了该救济制度的复杂性。鉴于政府采购合同缔约程序的短促性,相关救济制度应该有权采取临时措施以暂停该(缔约)程序的履行或暂停采购人可能做出的决定的执行。[48] 同注26,P,199.[49] 法国《行政诉讼法典》第L551-21条。或是对采购人施予一定的金钱惩罚(une pénalité financière)。
[35]另外,值得注意的是,法官对合同缔约程序是否违背了公开透明和强制竞争义务的判断不应该是主观判断,即法官并不需要去探寻采购人是否是主观上故意逃避相关的义务,而应该是客观判断或结果判断,即判断该合同的缔约程序在客观上是否满足了与之相应的公开透明、强制竞争的要求。以及当该合同在规定的从授予合同的决定通知供应商之时起算的期限之前被签订,或者当该合同在第L551-4条和第L551-9条规定的暂停期限内签订时。又比如,在法国的《政府采购法典》中,按照合同的金额和客体,对政府采购合同的缔约程序做出了区分。崔起凡,《WTO政府采购协定救济机制研究》,广西政法管理干部学院学报,2010年3月第25卷第2期,第106-108页等等。
上述的期限都直接关系到潜在供应商的救济权利是否得到保障。[7] 1989年12月21日指令(89/665/CEE)是针对普通的货物和工程类政府采购行为,而1992年2月25日指令(92/13/CEE)则是针对水、能源、交通和电信四个特殊领域的政府采购行为。
2.法官权力对原告资格和起诉事由的缩限,一方面是考虑到其相对于先合同紧急诉讼的补充作用的定位,另一方面是考虑到,通过该诉讼介入合同关系中的法官仍然拥有广泛的权力。[15] 1989年12月21日指令(89/665/CEE)第2条第1(c)款。
其中1989年12月21日指令(下文简称1989年指令)和2007年12月11日指令(下文简称2007年指令)清晰的阐释了该制度的目的和必须满足的基本要求。最高行政法院态度的转变使启动先合同紧急诉讼的门槛拔高,不仅如此,实践中法官对该判决的简单化运用导致原告不能仅仅证明其有可能会受到伤害,而是必须证明其确实受到了伤害。或是减少合同的履行期限。[56]该评价不仅适用于先合同紧急诉讼,也适用于合同紧急诉讼。在这两个期限内,涉案合同都不得被签订。若上述权力的行使所引起的消极效果会超过积极效果,法官可以不采取这些临时措施。
对于合同紧急诉讼,最高行政法院以第L551-14条第2款为基础,强化了该诉讼的补充性地位,基层法官也以第L551-18条的规定为基础,缩限原告所能提起的事由,将之限制在非常严重的三种情形。[27]法国的法律实务界一度认为赢得先合同紧急诉讼如同儿童游戏(un jeu denfant)一般简单。
但是,对于是否行使撤销权,法官仍然保留着裁量权。而欧盟通过指令的方式建立了满足该要求的制度框架,法国将指令的内容加以吸收并通过国内法构建了一套行政合同紧急诉讼制度,以监督采购人遵守公开透明和强制竞争义务,并保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益。
总之,实践中法官们采取了各种措施试图减少该制度对法律安定性和合同关系稳定性的冲击。同时,欧盟还要求该救济制度在救济的对象上至少应该覆盖所有与获得该政府采购合同有利害关系或曾经有利害关系,且已经被前述的违法行为所伤害或有可能被前述的违法行为所伤害的人。
可见,为了保障政府采购活动的透明度和非歧视性,且鉴于缔约程序的短促性,欧盟要求建立快速且有效的救济制度。,且在发生违反欧盟关于政府采购的规范或国家吸收后的规则时,必须存在有效且快速的救济制度。具体而言,《行政诉讼法典》关于合同紧急诉讼的规范中仅提到三类行为在原则上会导致合同的无效,即:当合同的缔约阶段没有实施任何规定的公开措施时,或者当按照规定需要在欧盟官方公报上公布信息但却没有这么做时,法官宣告合同的无效。[24] Directive 11 décembre 2007(2007/66/CE),Journal officiel des communautés européennes(20/12/2007) N?L335,33-34.[25] CE. 3 novembre 1995. District de lagglomération nancéienne, Rec. 391, concl. Chantepy.[26] laurent richer, Droit des contrats administratifs 7e édition, L G D J, 167.[27] CE. 16 octobre 2000. Sté stereau, Rec. 1091.[28] Philippe Delelis, Avocat au barreau de Paris, Les insuffisances des procédures de référé, AJDA 2011 p. 320[29] CE sect. 3 oct. 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe [SMIRGEOMES], req. n° 305420, AJDA 2008. 2161[30] 同注28.[31] 法国《行政诉讼法典》第L551-2条。
同时,上述违法行为需导致原告的规定于第L551-1条和第L551-5条的提起诉讼的权利被剥夺且该合同缔约阶段对公开透明和强制竞争义务的违反影响到了原告获得合同的机会,那么法官同样宣告合同无效。[10],为了实现对上述主体的保护,指令对救济制度的权力做了如下配置:首先,采取临时措施的权力。
(二)合同紧急诉讼(le référé contractuel)1.原告资格和起诉事由合同紧急诉讼与先合同紧急诉讼一脉相承,都是为了监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务,并以此保障所有潜在供应商的商业利益和商业机会,但考虑到此时合同关系已经建立,所以虽然合同紧急诉讼对原告资格和起诉事由的规定是以先合同紧急诉讼的相关设置为基础,但仍然进行了一定的限制。(一)1989年指令该指令指出:在欧洲领域进行政府采购的竞争必须要从根本上提高对透明度和非歧视的保障力度,且为了竞争有效的进行,在发生违反欧盟关于政府采购的规范或国家吸收后的规则时,必须存在有效且快速的救济制度。
当然,前述义务并不限于程序性义务,最高行政法院通过判决将其进行了扩大解释,比如在技术细则中载入过分的限制性(exagérément restrictives)技术要求[25]也可启动先合同紧急诉讼。这正是欧盟在政府采购的实践中遇到的问题:采购人通过加速签订合同的方式使授予合同的行为无法得到救济[20]。
临时性措施:法官有权决定在审理过程中中止合同的履行。因此最高行政法院通过SMIRGEOMES判决限制行政合同紧急诉讼的原告资格,实践中的基层法官更是通过对该判决的简单化运用进一步的收紧原告资格。WTO《政府采购协议》(GPA)要求该救济制度必须是 非歧视的、快速的、透明且高效的[6]。暂停期限的具体时间应该载于采购人对所有供应商发出的通知之中(当然也应该包括在公开发布的内容之中),此点非常重要,因为这直接关系到潜在供应商的救济权利是否有行使的可能。
[47] 法国《行政诉讼法典》第L551-17条。刘锐,《完善政府采购法律制度,应对WTO政府采购协定》,行政法学研究,2011年第2期,第27页。
上述欧盟关于政府采购紧急诉讼制度的立法意图被法国2009年5月7日法规(下文简称为2009年法规)所吸收,转化为国内法,并规定于《行政诉讼法典》第L551-1条至第L551-24条以及《政府采购法典》第80条等条文。那么依据前述的条文,该供应商应该无权启动合同紧急诉讼,但最高行政法院认为本案中由于采购人的过错(没有通知充分的信息),导致原告供应商实质上没能获得先合同紧急诉讼的救济机会,因此他仍然有权通过合同紧急诉讼获得救济。
[52] 法国《行政诉讼法典》第R551-9条。可见,二者之间的平衡也是有倾向性的,对救济制度高效性和救济对象的广泛性的追求应该放在首位。